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私募基金刑事法律風險防控的問題
www.125465.tw 】 【 2020-11-25 15:49:02 】 【 來源:人民法院報

  自2014年起,在非法集資案件中,私募基金類案件呈現爆發態勢,成為大要案的高發領域,已經成為一個嚴重的現實熱點問題。在公安部于2019年5月10日召開的《關于通報打擊和防范非法集資等涉眾型經濟犯罪工作情況》新聞發布會中,公安部相關負責人指出,在當前私募基金領域突出的經濟犯罪有四類,其中第一類與第二類分別為“部分私募機構打著‘私募基金’的幌子,實際上是從事著非法集資活動”“個別的私募機構突破私募基金行業最重要的合格投資者底線,采取公開宣傳的方式,從事非法集資犯罪活動”??梢钥闯?,這兩類行為模式對應的就是非法集資犯罪,尤其與判定非法集資犯罪中的基礎罪名——非法吸收公眾存款罪成立“四性”中的“非法性”與“公開性”相契合。


  關于非法吸收公眾存款罪的成立,在2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條中,最高人民法院確定為應同時具備以下“四性”特征:(1)“非法性”:未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)“公開性”:通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)“利誘性”:承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)“社會性”:向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。在以上“四性”特征中,“非法性”是非法吸收公眾存款罪的本質特征;“公開性”相對于秘密性而言,強調外在特征;“利誘性”側重于經濟特征;“社會性”則強調對公眾投資者利益的保護。盡管“兩高一部”在《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(2014年)中,對“向社會公開宣傳”(即“公開性”)和“社會公眾”(即“社會性”)的認定問題進行了一定程度的修改,但“四性”特征依然共同構成了非法吸收公眾存款罪的成立標準。


  從私募基金的嚴格操作標準來看,私募基金必須嚴格按照相關規定向中國證券投資基金業協會備案,募集機構及其從業人員在推介私募基金時,不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金,不得通過公眾傳播媒體等方式向不特定對象宣傳推介,也不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。由此可見,在本質屬性上,私募基金與非法吸收公眾存款罪的特性不相兼容。但是,在現實生活中,部分私募基金卻變相自融,先備后募,在完成備案后,隨意擴大對象和規模,從而偏離了基金業務本質,這給非法集資的司法認定帶來許多新的難點。從穿透性審查來看,由于私募基金不屬于審批制的范疇,難以用未經有關部門依法批準來認定非法吸收公眾存款罪的“非法性”。但是,對于以私募基金為名、行民間融資之實的行為,符合借用合法經營的形式吸收資金,可以此實質判斷標準來認定非法吸收公眾存款罪中的“非法性”。另外,從表象上看,只要經過備案,私募基金則不具備“公開性”的特征,由此排除非法吸收公眾存款罪的成立。但是,對于目前普遍存在的“先備后募”的情形,行為人明知若要通過中國證券投資基金業協會的備案,必須在前期的“報備”程序中符合不能向社會公開宣傳,但在報備成功后,則擴大私募的對象和資金規模,這實質上屬于“曲線救國”和打擦邊球的作法,從整體上看依然滿足非法吸收公眾存款罪中的“公開性”。


  與P2P網絡借貸已被官方定性為“能關盡關,應退盡退”的命運不同,目前私募基金的價值已得到官方的肯定,被界定為直接融資的重要部分和創新資本形成的關鍵力。在此背景下,對私募基金的刑事法律風險防控,既要堅持“懲治于已然”,堅決打擊偽私募基金型的非法集資犯罪;同時,也要堅持“防患于未然”的監管態度,凸顯刑事合規在刑事風險方面的重要作用,回歸私募基金的本質特征。在司法實踐中,面對目前私募基金暴雷的嚴峻局面,就私募基金和非法集資區分的操作層面而言,需要在前端立足于既有的規則體系與規范,緊扣非法集資犯罪成立的“四性”,尤其是“非法性”與“公開性”來進行判定,也要考慮在后端的刑事政策的“出罪口”適用。


 ?。ū本┐髮W法學院教授、博士生導師  王新)


編輯:唐蘊曦

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